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淺析用人單位在不同勞務派遣形式中的法律地位及責任披露時期：2009/7/27

案例

　　崔某于2000年9月應聘到某煙草公司工作，雙方沒有簽訂勞動合同，存在事實勞動關系。2005年1月，煙草公司與某勞務派遣公司簽訂《勞務派遣合同》，由勞務派遣公司向煙草公司提供勞務派遣服務。2005年1月，煙草公司在未與崔某辦理解除或終止事實勞動關系的情況下，安排崔某與勞務派遣公司簽訂《勞動合同》，合同期限自2005年1月1日至2005年12月31日。崔某與勞務派遣公司簽訂勞動合同后，以勞務派遣公司員工的名義留在煙草公司繼續工作。

　　2005年1月29日，崔某在工作中發生交通事故。2005年3月14日，市勞動和社會保障局做出工傷認定結論：認定崔某為因工負傷，用工單位為煙草公司。崔某自發生交通事故后，一直處于住院治療狀態，至2005年9月，已自行墊付醫療費用33813.89元；因煙草公司及勞務派遣公司均拒絕支付醫療費用及承擔工傷賠償責任，崔某于2005年10月18日向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，要求煙草公司及勞務派遣公司支付工傷治療費150000元、護理費5000元。2005年12月8日，勞動爭議仲裁委員會裁決煙草公司支付崔某醫療費33813.89元及后續發生的醫療費用；煙草公司不服裁決，起訴至區人民法院。在煙草公司起訴時，崔某自行墊付的結算醫療費用為118768.20元、預交的醫療費用為15000元。區人民法院經審理后認為崔某的實際用工單位是煙草公司，一審判決煙草公司于判決生效后十日內支付崔某墊付的醫療費152582.09元，勞務派遣公司不承擔崔某的工傷保險待遇責任。

　　一審判決后，煙草公司以其與勞務派遣公司之間簽訂的《勞務派遣合同》合法有效、崔某與煙草公司之間不存在勞動關系為由上訴至市中級人民法院，要求撤銷一審判決；市中級人民法院經審理認為，崔某自2000年9月一直在煙草公司安排的工作崗位上工作，雖然2005年1月煙草公司與勞務派遣公司簽訂《勞務派遣合同》，并且崔某與勞務派遣公司簽訂了《勞動合同》，但是崔某的工作崗位沒有發生任何變化，因此崔某與煙草公司之間的勞動關系仍然存在，煙草公司與勞務派遣公司簽訂勞務派遣合同不是實質的派遣關系，并且崔某的工傷發生在為煙草公司工作時，因此煙草公司應當承擔崔某的工傷賠償責任，遂判決駁回上訴、維持原判。

　　一、勞務派遣的由來及特征

　　勞務派遣又稱為"勞動力派遣"、"勞動派遣"、"勞工派遣"、"勞動力租賃"，是指依法設立的勞動力派遣機構和勞動者訂立勞動合同后，依據其與接受派遣的用人單位之間訂立的勞動力派遣協議，將勞動者派遣到接受派遣的用人單位工作。在勞務派遣中，用人單位（接受單位）使用勞動力、向派遣機構支付勞務費，派遣機構負責按照用人單位的要求招錄勞動者、向勞動者支付勞動報酬和解除勞動合同經濟補償金并辦理社會保險，勞動者在提供勞務的過程中應服從用人單位管理、遵守用人單位的勞動紀律。

　　勞務派遣作為一種用工形式，最早產生于美國，隨后在西歐和日本出現。我國勞務派遣始于上世紀70年代末，主要是當時的政府機構出于國家安全考慮而向外國駐華機構派遣相關的服務人員。從上世紀90年代后期的數年時間里，勞務派遣用工人數迅速飆升，據不完全統計，目前全國公有制企業、事業、機關單位的勞務工約有2500萬人，僅全國建筑系統使用各種形式的勞務工就超過1000萬人，全國有勞務派遣公司不下2.6萬個，但其中由勞動部門經辦或審批的僅為1.8萬個。目前，我國的勞務派遣人員主要分為兩類，一是勞動密集型企業大量需求的低學歷技能型人員，二是一些具有較高專業技能或管理知識的專門性人才。我國目前的勞務派遣主要以低端勞動力為主，高端人才派遣僅占很小比例。

　　目前，世界各國在立法上對勞務派遣大致有三種態度。意大利與瑞典把勞務派遣視為傳統的以中間剝削為目的的收費職業介紹機構，工會組織對其持強烈的抵制態度，國家在立法上明文禁止及取締勞務派遣；英國、法國、德國、日本等國的工會組織對勞務派遣持克制的反對態度，國家在立法上，在保證勞動者的合法權益下承認勞務派遣的合法性；在美國，工會組織對勞務派遣不太反感，所以，在美國尚沒有關于勞務派遣的立法；目前，我國承認勞務派遣的合法性，但對于勞務派遣尚未有專門立法予以規范。

　　在勞務派遣法律關系中，涉及三個主體、兩個法律關系。三個主體為：派遣機構、用人單位（接受單位）、勞動者。兩個法律關系為：一是派遣機構與用人單位（接受單位）之間的勞務合同關系，勞務合同關系由合同法調整。二是派遣機構與勞動者之間的勞動合同關系，勞動合同關系由勞動法及相關法律法規調整；正是勞務派遣本身存在復雜的法律關系，形成了勞務派遣不同于一般勞動關系的特征：（1）在勞務派遣中，勞動力的雇傭和使用分離，勞動者與用人單位（接受單位）不存在合同關系，雖然派遣機構與用人單位之間勞務派遣合同的內容涉及勞動者的權利義務，但勞動者并非勞務派遣合同的主體；（2）勞務派遣涉及派遣機構、用人單位（接受單位）和勞動者三方之間關系，不適用民商領域中的合同相對性原則；（3）在不同形式的勞務派遣中，用人單位（接受單位）的實質法律地位不同、承擔責任的后果也不同；（4）勞務派遣合同約定不明確或者違反法律規定，履行合同過程中有可能因用人單位（接受單位）的過錯使勞動者的利益受到損害，需要法律特別保護。

　　在具體實踐中，勞務派遣主要有"正向勞務派遣"、"逆向勞務派遣"、"自我勞務派遣"等多種形式。在不同的勞務派遣形式中，派遣機構、用人單位（接受單位）在勞動爭議中的法律地位不同、責任也不同。

　　二、派遣機構與用人單位（接受單位）在勞動爭議中的訴訟（仲裁）主體地位

　　勞務派遣涉及的兩個法律關系，即勞務合同關系與勞動合同關系。對內而言，派遣機構與勞動者有勞動合同關系。對外而言，派遣機構與用人單位（接受單位）有勞務合同關系。勞務派遣合同的履行把三方形成的勞動關系和民事法律關系結合在一起。由于這兩種法律關系產生的糾紛性質不同，處理爭議的程序、適用的法律以及時效也各不相同。勞動者依據勞動關系起訴派遣機構、用人單位（接受單位）的案件為勞動爭議案件，派遣機構與用人單位（接受單位）依據勞務合同起訴的案件為普通民事案件。勞動者與派遣機構、用人單位之間的勞動爭議案件，應通過勞動仲裁前置程序，適用勞動法規定的60天仲裁時效，按照《企業勞動爭議處理條例》規定的程序處理，進入訴訟階段后，由人民法院按照民事訴訟程序進行審理，依法做出裁決。對于派遣機構與用人單位（接受單位）因勞務合同糾紛提起的民事訴訟，由人民法院直接受理，然后按照民事訴訟程序進行審理，在實體上適用相關的民事法律法規和司法解釋，依法做出裁決。

　　最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第十條規定："勞動者因履行勞動力派遣合同產生勞動爭議而起訴，以派遣單位為被告；爭議內容涉及接受單位的，以派遣單位和接受單位為共同被告。"該條適用的前提條件是派遣機構與用人單位（接受單位）之間的勞務派遣為真實、合法的勞務派遣，此時，派遣機構為勞動法上的用工主體，用人單位（接受單位）為真實的勞務使用人。該條所指的"爭議內容"是指《企業勞動爭議處理條例》第二條所規定的勞動合同的履行、終止、解除，以及工資、保險、福利、培訓、勞動保護等范圍。在勞動者與派遣機構、用人單位（接受單位）之間發生勞動爭議時，如果爭議內容的引發只是與派遣機構有關聯的，僅列派遣機構為被告（被申訴人），如果爭議內容的引發與派遣機構及用人單位（接受單位）均有關聯的，將派遣機構及用人單位（接受單位）均列為被告（被申訴人）。

　　如果派遣機構與用人單位（接受單位）之間的勞務派遣為違法派遣，如派遣機構不具備法定資質，或"逆向勞務派遣"、"自我勞務派遣"等以逃避法律責任為目的的虛假勞務派遣，此時，應正確認定究竟誰是勞動法上的用工主體，列真實的用工主體為被告（被申訴人）。在實踐中，"逆向勞務派遣"、"自我勞務派遣"等虛假勞務派遣，由于用人單位（接受單位）與勞動者存在事實勞動關系，真實的用工主體是用人單位（接受單位），應列用人單位（接受單位）為被告（被申訴人），讓其承擔勞動法上用工主體應承擔的法定義務。具體待下一部分作詳細論述。

　　三、用人單位（接受單位）在不同勞務派遣形式中的法律地位及責任

　　勞務派遣的用工形式在企業中盛行一時，這與目前勞動力供過于求的就業形勢，以及勞務派遣給用人單位帶來的直接益處是分不開的。勞務派遣把用人單位從招聘、工資、社保、用工手續等繁瑣的日常人力資源管理事務中解脫出來，讓用人單位精力集中投入到戰略決策、產品研發、市場開發、績效管理、人力開發上來，整體提高了企業的運作效率。其次，勞務派遣降低了用工風險，達到了員工能進能出、合理流動的目的，降低了用人單位與員工直接發生勞動糾紛的幾率。然而，正是部分用人單位對勞務派遣的濫用與曲解，過分理想地希望能通過勞務派遣的用工形式降低企業人工成本、規避社保、逃避經濟補償責任等，造成了近年來與勞務派遣相關的勞動爭議案件呈不斷上升的趨勢。下面，筆者從幾種實踐中常見的勞務派遣形式進行分析，以明晰用人單位在不同勞務派遣形式中的實質法律地位及責任。

　　（一）用人單位在"正向勞務派遣"形式中的法律地位及責任

　　"正向勞務派遣"是指用人單位與勞務派遣機構簽訂勞務派遣合同，明確需要接受勞務派遣崗位的任職資格要求、待遇標準等，由派遣機構按照用人單位要求甄選合適人選并與其簽訂勞動合同后，以派遣機構員工的名義在用人單位上崗勞動。"正向勞務派遣"中派遣機構應當承擔的責任和義務主要包括：（1）與勞動者簽訂勞動合同及派遣的義務；（2）告知的義務，派遣機構應向勞動者告知用人單位的基本情況、崗位安排、勞動規章制度以及承諾的安全衛生、工作時間、休息休假、工資福利等勞動條件，提供勞動法規政策、權益維護手段和相關事務辦理等方面的指導性建議；（3）提供建立和管理勞動者人事檔案管理服務的義務。（4）代付工資和代繳社會保險費的義務。"正向勞務派遣"中用人單位應當承擔的責任和義務主要包括：（1）與派遣機構簽訂勞務派遣合同的義務；（2）為勞動者提供勞動安全衛生條件的義務；（3）為勞動者提供上崗培訓的義務（此義務如在勞務派遣合同中有約定的按約定辦）；（4）間接承擔工資、經濟補償金、社會保險費等勞動力再生產費用的義務（該費用以勞務費的形式結算與派遣機構）。

　　"正向勞務派遣"中，勞動者與用人單位不存在"歷史遺留問題"，是一種單純的勞務用工。用人單位和派遣機構之間形成的勞務合同關系，與勞動者和派遣機構之間形成的勞動合同關系，相對而言是"涇渭分明"的，分別歸屬于不同的部門法調整。在用人單位和派遣機構之間勞務派遣合同內容不侵害勞動者合法權益的前提下，應當由派遣機構承擔勞動法所規定的用工主體的法定義務。

　　（二）用人單位在"逆向勞務派遣"形式中的法律地位及責任

　　目前，"逆向勞務派遣"在企業中大量存在，在國有企事業單位的早期外聘員工中尤其突出，也是引發勞動糾紛的"高危人群"."逆向勞務派遣"包括以下兩種類型：一是勞動者已經與用人單位存在事實勞動關系，但用人單位卻不與其簽訂勞動合同，而是出于規避風險的考量，讓其與勞務派遣機構簽訂勞動合同后，以派遣機構員工的名義在原用人單位繼續從事勞動；二是勞動者已經與用人單位存在勞動合同關系，用人單位出于規避風險的考量，讓勞動者改與勞務派遣機構簽訂勞動合同后，以派遣機構員工的名義在原用人單位繼續從事勞動。

　　對于第一種類型的"逆向勞務派遣"，用人單位在勞務派遣中的法律地位及法律責任又分為兩種不同的情形。第一種情形是用人單位在尚未解除或終止事實勞動關系的情形下，又讓勞動者與勞務派遣機構簽訂勞動合同后派遣回原用人單位繼續勞動，此情況下的派遣是一種借用勞務派遣名義、逃避法律責任的"逆向派遣"，或叫"反向勞務派遣"，其實就是假派遣，其實質是借用勞務派遣的形式，來掩蓋和規避真實存在的勞動關系。此種情形的"逆向勞務派遣"，由于勞動關系的唯一性，且用人單位"逆向派遣"的目的是為了逃避法律責任，在勞動者尚未與原用人單位解除或終止事實勞動關系的情形下，應該認定勞動者與派遣機構所簽訂的勞動合同為無效合同，用人單位依然與勞動者存在事實勞動關系，用人單位應該承擔勞動法中用工主體所應承擔的法律責任，包括依法簽訂勞動合同、按時足額支付勞動報酬、繳納社會保險及住房公積金、提供法定休息休假時間、提供勞動保護條件、支付解除勞動合同的經濟補償金、在員工發生工傷時承擔工傷賠償責任等勞動法所規定的法定義務；第二種情形是用人單位與勞動者解除或終止事實勞動關系后，讓勞動者與勞務派遣機構簽訂勞動合同并派遣回原用人單位繼續勞動。此情形下，因原用人單位與勞動者的事實勞動關系已經解除或終止，雙方基于勞動關系所產生的權利義務已經依法終結，勞動者與派遣機構簽訂的勞動合同應當認定為有效合同，由派遣機構承擔勞動法所規定用工主體應承擔的法律義務，同時享有勞動法所規定用工主體的法定權利。應當注意的是，在此情形下用人單位無需對"逆向勞務派遣"后的用工行為承擔勞動法所規定法定義務的關鍵前提是：解除或終止此前的事實勞動關系。那么，如何來認定用人單位已經解除了事實勞動關系呢？我們可以從用人單位是否向勞動者發放解除勞動關系補償金、辦理解除勞動關系手續等方面來認定，如向勞動者出具解除勞動關系證明、辦理社保停保手續等。

　　第二種類型的"逆向勞務派遣"，也存在下面兩種不同情形：一是用人單位尚未解除或終止現有勞動合同，即讓勞動者與勞務派遣機構簽訂勞動合同，讓勞動者以派遣機構員工的名義在用人單位繼續從事勞動。基于勞動合同的唯一性，此情形下應該認定勞動者與派遣機構之間的勞動合同為無效合同，用人單位為勞動法上的用工主體，應承擔勞動法所規定的用工主體的法定義務；二是用人單位在解除或終止現有勞動合同的前提下，讓勞動者與派遣機構簽訂勞動合同后派遣回用人單位繼續勞動。此情形下，因原勞動合同已經解除或終止，應認定派遣機構與勞動者之間的勞動合同有效，由派遣機構承擔勞動法所規定用工主體應該承擔的法定義務。

　　（三）用人單位在"自我勞務派遣"形式中的法律地位及責任

　　"自我勞務派遣"在企業中也屢見不鮮，這是一種"掩耳盜鈴"式的虛假勞務派遣，是一種名為勞務關系而實為勞動關系的違法用工形式。"自我勞務派遣"的主要表現為，用人單位在招錄了勞動者后，原本應該與其簽訂勞動合同、建立勞動關系，卻偏偏與其簽訂勞務合同，以規避用人單位應該承擔的社保、工傷賠償、解除勞動合同經濟補償等勞動法規定用工主體所應承擔的法定義務，勞動報酬也以勞務費的名義支付給勞動者。"自我勞務派遣"中，由于用人單位及勞動者均不具備勞務派遣機構的法定資質，且用人單位與勞動者個人所簽訂的勞務合同是以逃避法律責任為目的所簽訂，該勞務合同應該認定為無效合同，用人單位與勞動者存在事實勞動關系，應當由用人單位承擔勞動法所規定用工主體的法定義務。

　　四、用人單位如何正確運用勞務派遣的用工形式

　　本案中，崔某的勞務派遣就是屬于"逆向勞務派遣"，煙草公司在尚未與崔某辦理解除或終止事實勞動關系的前提下，即安排崔某與勞務派遣公司簽訂《勞動合同》，以勞務派遣公司員工的名義繼續留在煙草公司工作，基于勞動關系的唯一性以及崔某在煙草公司工作的連貫性，崔某勞動關系中的真實用工主體應為煙草公司而非勞務派遣公司，法院最終認定煙草公司與崔某依然存在勞動關系并判決煙草公司承擔工傷賠償責任是合理合法的。

　　勞務派遣是一把雙刃劍，只有正確運用勞務派遣的用工形式才能給用人單位帶來事半功倍的效果，在具體實踐中，用人單位應該注意以下幾個方面：一是嚴格審查勞務派遣機構的資質，選擇與經過政府相關部門審批、具備合法勞務派遣資質的機構進行合作；二是與勞務派遣機構簽訂內容完善、合法的勞務派遣合同，對擬接受勞務派遣的崗位要求、勞務費用的結算，以及培訓、工資、社保、住房公積金、經濟補償、工傷賠償等內容予以清晰約定；三是盡量選擇"正向勞務派遣"，如果選擇"逆向勞務派遣"則應該妥善解決"歷史遺留問題"，在解除或終止原有勞動合同（或事實勞動關系）的前提下方可安排勞務派遣；四是在用工過程中，依法使用勞務人員，在工資、社保、住房公積金、崗位調整、勞動保護、解聘等方面遵守勞動法的相關規定，及時結算勞務費用與勞務派遣機構，使勞務派遣機構能按時為勞務人員辦理社保、住房公積金，足額發放工資、經濟補償金，以避免勞動爭議的發生。