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勞務派遣退工行為如何規范披露用時：2009/7/27

由美國次貸危機引發的世界金融危機，使全球經濟發展面臨嚴峻挑戰，也給我國就業形勢帶來很大影響，不少用人單位出現了停止招聘、崗位流失、人員精簡的現象。調查結果表明，自2008年9月以來，因用人單位解聘員工而引發的勞動爭議案件占到爭議總量的30%左右。而這類勞動爭議當中，有不少是由于勞務派遣中的用工單位不規范的退工行為所導致的。

　　眾所周知，勞務派遣是一種勞動力的聘用和使用相分離的用工機制。就現有的法律規定來看，用工單位規范的退工方式主要有以下3種。

　　一是法定退工。

　　《勞動合同法》第65條第二款規定：被派遣勞動者有本法第39條和第40條第一項、第二項規定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位。勞務派遣單位依照本法有關規定，可以與勞動者解除勞動合同。據此，法定退工又分為即時退工和限制性退工。

　　即時退工是指派遣員工在存在過錯、過失或者試用期內不符合要求的情況下，用工方可以立即將派遣員工退回派遣公司，無須支付經濟補償金的退工方式。根據《勞動合同法》第39條之規定，派遣員工的下列6種行為，都會導致立即退工的發生：（一）在試用期間被證明不符合用工單位錄用條件；（二）嚴重違反用工單位的規章制度；（三）嚴重失職，營私舞弊，給用工單位造成重大損害；（四）派遣員工同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成用工單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用工單位提出，拒不改正；（五）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用工方在違背真實意思的情況下使用派遣員工；（六）被依法追究刑事責任。

　　限制性退工則是指派遣員工由于身體、技能原因不符合用工方的崗位用工需要，用工單位在履行法定義務后，將派遣員工退還給派遣公司的退工方式。限制性退工包括不勝任退工和醫療期期滿退工。根據《勞動合同法》第40條規定，派遣員工患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用工單位另行安排的工作；或者派遣員工不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任用工單位的工作，用工單位可以行使退工權。由于被限制性退工的員工沒有過錯、過失行為，用工方在退工時必須履行3項義務：一是對派遣員工進行培訓或調崗。在派遣員工由于身體或能力原因不能從事派遣崗位時，用工單位要對其培訓或調崗，其后仍然不能從事或勝任的，方可退工；二是要提前30日書面告知派遣員工被退工的事實。不能提前30日告知的，要向派遣員工支付1個月工資作為代告知補償；三是根據派遣員工在用工單位的工作時間，支付經濟補償金，每工作1年支付1個月工資，不滿6個月支付半個月工資，滿6個月不滿1年支付1個月工資。

　　二是約定退工。

　　由于金融危機導致用工單位不能繼續使用派遣員工的，法定退工方式基本無法使用。因此，能否實施退工行為，關鍵要看用工單位與派遣公司的勞務派遣合同是如何約定的。

　　勞務派遣合同作為民事合同的一種，在平等自愿和協商一致的原則下，用工方和派遣方可以在派遣協議中約定退還派遣員工的情形。比如，用工單位依照《企業破產法》規定正在進行重整的，生產經營發生嚴重困難不能繼續使用派遣人員的，因轉產、重大技術革新或者經營方式調整需裁減人員的，或停產歇業或部門撤銷、合并的，都可以約定為退工條件。

　　但是在設定退工條款或者行使退工權時，應當注意下列事項：首先，約定退工條件內容必須合法。比如派遣協議中不能約定“派遣員工患病休假超過30日，用工方可以退工”，也不能約定“派遣員工不能勝任工作的，用工方可以退工”，因為上述約定都違背了法定退工關于不勝任退工和醫療期期滿退工的強制性規定。另外，約定退工權的行使要以合同約定清晰準確為前提。與裁減本單位正式職工不同，用工方退還派遣人員是不能利用《勞動合同法》第40條第（三）款關于“客觀情況變化解除”以及第41條關于“經濟性裁員”的規定的。還需強調一點，不能憑借約定侵犯派遣員工的合法權利。比如，不能利用約定退工規避勞動者的經濟補償金享有權或勞動合同履行權。

　　三是協商退工。

　　用工方在不具備法定退工或約定退工條件的情況下，也可以通過與派遣公司的協商，在征得派遣員工認可后，實施退工行為。此外，派遣協議期滿的，用工方也可以退還派遣員工。

　　值得注意的是，用工單位將員工退還給派遣公司后，派遣公司能否解除派遣員工的勞動合同要具體情況具體分析。如果屬于法定退工，派遣公司可以解除派遣員工的勞動合同。如果是約定退工，派遣公司不得直接解除勞動合同，應創造機會繼續派遣該員工至其他用工單位；無法派遣的，在勞動合同期間應當保障其最低工資待遇；員工拒絕到其他用工單位工作或者不接受停工期間的最低工資待遇的，派遣公司可以解除其勞動合同。如果是協商退工，由于已經征求派遣員工的意見，因此可以根據協商的結果決定勞動合同的存續或解除。至于說派遣合同期滿退工，由于勞動合同與派遣合同的期限是一致的，因此，是否終止勞動合同，要看派遣公司和員工的共同意愿。