派遣外包 >> 勞務派遣

　　行政許可條件可再完善

　　勞動合同法修正案草案對勞務派遣單位的設立條件進行了限制:注冊資本不得少于人民幣一百萬元；有符合法律規定的勞務派遣管理制度；法律、行政法規規定的其他條件。同時規定,設立勞務派遣單位,應當向勞動行政部門依法辦理行政許可；經許可的,依法辦理相應的公司登記。未經許可,任何單位和個人不得經營勞務派遣業務。

　　“之所以設置此條,主要是由于勞務派遣單位準入門檻低,承擔責任能力差,被派遣勞動者的合法權益受到侵害后,難以獲得有效賠償。”全國人大常委會法工委行政法室副主任張世誠說,修正案草案的出臺,應重點關注對勞務派遣的控制力度是否充分。

　　“我十分支持國家通過法律修訂來限制勞務派遣。”清華大學法學院教授鄭尚元說,采取行政許可是比較實際的方式,但注冊資本的增加可能起不到制約效果,因為現實中企業注冊資本抽逃現象嚴重。

　　“最好是讓勞務派遣單位提供一定的保證金,把資金定下來。”鄭尚元認為,法律的修訂應避免“單打獨斗”的局面,此次勞動合同法修改要控制好勞務派遣,應與工商等部門緊密配合。

　　“實際上,勞務派遣行為是市場行為,只要用人單位有需求,除勞務派遣外,還可能變通出其他方式,比如業務外包或者承包。因此,還應考慮限制了勞務派遣單位準入門檻后可能出現的問題。”北京化工大學文法學院教授薛長禮說。

　　中國人民大學法學院副院長、中國人民大學勞動法和社會保障法研究所所長林嘉也認為,提高準入門檻后可能會出現新的規避法律的方式。法律明確了勞務派遣的責任所在,而勞務外包在勞動合同法中沒有規范,就可能帶來新一輪的勞動者權利受到侵犯的問題,立法者應當對此關注。

　　“三性”界定應進一步明確

　　修正案草案規定,勞務派遣只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。同時,修正案草案還對何為臨時性、輔助性、替代性進行了解釋。

　　關于勞務派遣“臨時性、輔助性、替代性”的三性問題,張世誠認為,該問題一直存在很大爭論,在內容上難以界定,尤其是輔助性和替代性在實務問題的解釋上存在相當的難度。

　　中國人民大學勞動人事學院教授程延園認為,在勞務派遣的“三性”問題上,應是三選一,而不應是“三性”同時具備。

　　關于“輔助性”,修正案草案界定為,用工單位的工作崗位為主營業務崗位提供服務。程延園認為“主營崗位”比較難界定,比如學校,只有老師是主營崗位,但行政人員也是為教學服務的。

　　“‘替代性’就更不好界定,理論上來講,任何崗位都不可能成為不可替代的。”程延園說。

　　鄭尚元認為,至于“三性”本身,這種抽象性的表述難以界定。草案將“臨時性”規定為工作崗位存續時間不超過六個月算是比較確定的。鄭尚元建議,“三性”可以參考日本勞動派遣法的表述方式,采取崗位列舉的方式,不足之處再采取另行規定的方式解決。

　　“對勞務派遣的‘三性’問題,建議采用制定綜合工時或不定時工時的方法,列出各自的條件,否則,任何一個企業都可以把想設定的崗位設定為可替代性的。”薛長禮說。

　　修正案草案在界定何為“替代性”時采用了“一定時期”的表述,薛長禮認為,可作進一步明確表述,到底多長時間算“一定時期”,如果沒有明確界定,在實際中可能會出現企業完全按自己的想法操作的現象。

　　“草案還應明確,如果用人單位違反了勞務派遣的‘三性’規定,勞動者的身份應如何認定。”程延園說。

　　明確異地勞務派遣社保標準

　　此次勞動合同法修改并沒有針對現實中大量存在的異地勞務派遣作出規定,林嘉表示,立法應當將異地勞務派遣的社會保險問題考慮在內。

　　林嘉認為,現行勞動合同法規定,工資、勞動報酬和勞動條件按照用工單位所在地的標準執行,但是沒有涉及社會保險的標準。從目前我國社保地區化嚴重的情況下,導致許多用工單位可能以社會保險低的地方來作勞務派遣的方式以獲取保險的降低,從而對勞動者造成損害。

　　中國政法大學民商經濟法學院教授金英杰也認為,異地勞務派遣問題應當在草案中體現。“我最近主持研究生做了一項有關勞務派遣的調研,反映比較強烈的主要有同工同酬、異地勞務派遣的社會保險待遇等問題。”金英杰說,此次修改應主要落實異地勞務派遣的社會保險、實現同工同酬方面。

　　“同工同酬的問題很難通過可操作性的法律來解決,更多的情況要考慮通過集體協商的方式解決,強化勞務派遣單位中工會的地位。”林嘉說。

　　對修正案草案中有關勞務派遣單位違反行政許可的處罰條款,鄭尚元認為,違法數額不好判定。“攜金逃逸是否入罪目前爭論還非常大。按照刑法規定,偷盜2000元已夠入罪標準。那么攜他人數量較大的工資逃跑,則不能只單純地認為是經濟上的糾紛。”鄭尚元建議,可在刑法中規定如果勞務派遣的法定代理人攜款逃跑的納入經濟犯罪。

　　此外,中國人民大學法學院教授黎建飛建議,修正案草案應進一步明確勞務派遣單位與用工單位連帶賠償的具體責任劃分。